28 de maig de 2018
28.05.2018

L'acumulació del permís de lactància

28.05.2018 | 09:53

El Tribunal Suprem va dictar una important sentència el passat 19 d´abril. La resolució judicial, la primera dictada per una Sala integrada íntegrament per magistrades, desestima el recurs de cassació per a la unificació de doctrina interposat per la part empresarial contra la sentència dictada per la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia d´Andalusia el 4 de febrer de 2016. Amb promptitud centra el TS la qüestió a la qual ha de donar resposta al recurs, que és la de «determinar si és possible acumular el permís de lactància atenent a l´hora d´absència quan aquest dret d´acumulació es recull en el conveni col·lectiu aplicable, però sense fixar els termes de tal acumulació o si, en aquest cas, s´ha d´estar a la pràctica empresarial d´acumulació en funció de la mitja hora de reducció de jornada». En la seva argumentació jurídica, construïda de forma didàctica, la Sala repassa en primer lloc el presumpte examen de la infracció normativa al·legada en relació amb l´art. 37.4 de la Llei de l´Estatut dels treballadors, per passar més endavant a l´examen del conveni col·lectiu i explicar com està reconegut el dret convencional a l´acumulació del permís i com aquesta acumulació «s´ha d´obtenir acudint a l´hora d´absència i no a la mitjana hora de reducció de jornada, com bé ha decidit la sentència recorreguda», resposta a la qual també s´arribaria, tot i que no s´especifiqués res al respecte en l´àmbit normatiu convencional, per aplicació de l´art. 37.4 LET. La Sala acudeix en primer lloc al recordatori de la normativa internacional sobre protecció de la maternitat, en concret al Conveni núm. 183 de l´Organització Internacional del Treball, i cita l´art. 10 en el qual es reconeix el dret de les mares lactants «a una o diverses interrupcions per dia o a una reducció diària del temps de treball per a la lactància del seu fill», especificant que el període en què es duran a terme totes dues, així com el nombre i durada de les interrupcions i les modalitats relatives a la reducció «els fixa la legislació i la pràctica nacionals», en el benentès que seran comptabilitzades com temps de treball i remunerades.

En examinar el dret convencional a l´acumulació del permís la Sala manté amb contundència jurídica la tesi del TSJ andalús respecte a l´existència d´aquest dret, rebutjant la tesi empresarial que la dicció de l´art. 25 s) del conveni porti a sostenir que cal un acord entre empresa i treballador, i que en cas de dubte, acceptada per la mateixa empresa tant en suplicació com ara en cassació, hauria de prosperar la tesi d´acudir a la «pràctica empresarial d´obtenir l´acumulació en atenció a la mitja hora / dia». Si la dicció del text abona al reconeixement del dret a l´acumulació («Possibilitat de gaudi acumulat») hagués estat suficient, per confirmar la tesi contrària, amb fer-la constar expressament la necessitat d´acord o remetre als termes de l´art. 37.4 LET, i, no només no s´ha actuat d´aquesta manera, sinó que hi ha una referència expressa al conveni a la possibilitat del gaudi acumulat que mal pot entendre que requereixi un acord entre les parts.Què dir sobre els termes concrets de l´acumulació, és a dir sobre el còmput d´una hora diària (tesi de la primer demandant i ara recorreguda) o de trenta minuts (tesi de la part primer demandada i ara recorreguda)? Si acudim a l´art. 37.4 LET l´exercici del dret s´ha de dur a terme «en els termes previstos en la negociació col·lectiva o en l´acord a què arribi amb l´empresari», i per tant no procedeix acceptar una tesi, com és la defensada per la part empresarial, que es basa en una decisió d´aquesta, tot i que s´argumenti que es tractaria d´un costum i, per això, font de dret a l´empara del que disposa l´art. 3 d) LET.

La sentència afegeix, suposo que per reforçar la tesi recollida en el text normatiu citat de la necessitat d´acord, que la decisió tampoc podria ser fruit d´una opció unilateralment decidida per part dels treballadors, posant com a exemple d´aquesta opció l´apartat 8 del mateix precepte relatiu a les possibilitats reconegudes als treballadors que tinguin la consideració de víctimes de violència de gènere o de víctimes del terrorisme.No s´accepta, doncs, de cap manera que pugui tractar-se d´una decisió o pràctica empresarial que ha esdevingut en costum i per tant amb valor jurídic, ja que la Sala defensa que la dicció de l´art. 37.4 LET abona la tesi de l´acumulació del permís de lactància en còmput d´una hora diària d´absència del treball.Queda dit que l´acumulació s´ha de fer prenent com a còmput l´hora diària d´absència del treball, tesi mantinguda per la sentència d´instància, confirmada en suplicació i que ara mantindrà el TS. Per defensar aquesta tesi, plenament encertada al meu parer, s´acudeix en primer terme al recordatori, àmpliament recollit en la jurisprudència de la Sala, del valor prioritari de la interpretació d´una norma convencional, com és el text ara objecte de litigi, pels tribunals d´instància. La dicció de l´art. 25 s) del conveni no resol la qüestió litigiosa, i tampoc ho va fer la comissió paritària en la reunió demandada per la part sindical el 2015. Ara bé, sí que sembla que la modificació operada en el text del conveni vigent per a 2016-2018, en el qual es disposa expressament que «en cas de gaudi acumulat el còmput es realitzarà a raó d´una hora per dia laborable», va justament en la direcció oposada a la tesi de la recurrent en el RCUD interposat. I la mateixa solució es postula en interpretar l´art. 37.4 LET, que reconeix el dret a aquesta reducció i que permet que es pugui substituir per altres fórmules («reducció de la seva jornada en mitja hora amb la mateixa finalitat o acumular-lo en jornades completes»), tractant-se en tots els supòsits de mínims de dret necessari relatiu que la norma convencional aplicable ha de respectar (i, afegeixo, si escau millorar).

Doncs bé, allò que ha fet el conveni col·lectiu enjudiciat ha estat permetre l´acumulació dels períodes de lactància («possibilitat de gaudi acumulat»), acudint la sala a la interpretació literal, ex art. 3.1 del Codi Civil, del precepte, i emfatitzant que el segon paràgraf de l´art. 37.4 es refereix sens dubte a l´exercici del dret reconegut en el paràgraf primer, és a dir el d´una hora diària d´absència del treball, ja que si hagués volgut referir-se a la reducció de jornada en mitja hora hauria d´haver fet servir una altra terminologia. En definitiva, i amb això conclou la Sala seva argumentació sobre la correcció de les sentències d´instància i suplicació, «el que es trasllada a la negociació col·lectiva és l´acumulació de les hores d´absència, llevat que aquesta previsió legal se superi per una altra més beneficiosa per al treballador o treballadora, o que en acord bilateral entre empresa i treballador es millori la norma convencional».

Compartir a Twitter
Compartir a Facebook
L'últim El més llegit