La normativa laboral de la crisi sanitària ha generat un intens debat sobre els límits a les extincions contractuals quan hi ha causes de força major, o bé econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció, que fan possible acudir a l'expedient de regulació temporal d'ocupació, demostrant el clar interès del legislador per la defensa de l'ocupació, que novament s'ha tornat a demostrar en la regulació del reial decret llei 2/2021 aprovat pel Consell de Ministre del dia 26 de gener.
Ara bé, la pregunta que m'han fet en reiterades ocasions és la de si la normativa de l'emergència prohibeix acomiadar, i també si això impacta negativament sobre l'activitat empresarial i les xifres d'atur. Les meves respostes han estat, en atapeïda síntesi, les que recullo a continuació.
La prohibició d'acomiadar s'aplica segons disposa la normativa vigent (a partir del RDL 9/2020) a les empreses que procedeixin a presentar ERTOs per força major o causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció relacionades amb la covid. No impedeix acomiadar si hi ha causa justificada, i diferent de les esmentades, per a això.
En l'actualitat, la dada o les xifres d'atur no són el més rellevant per analitzar què està passant en el mercat de treball. Ho són el nombre d'hores treballades (que s'ha reduït pels ERTOs) i l'augment de la població inactiva (davant les dificultats de cercar activament feina). La normativa vigent està dirigida a protegir l'ocupació i per això no té responsabilitat sobre les dades d'atur. No obstant això, no cal deixar de manifestar preocupació per l'increment anual de l'atur en més de 620.000 persones segons les dades de l'Enquesta de Població Activa del quart trimestre del 2020 que es van difondre el 28 de gener.
No hi ha la confusió que es diu apreciar en ocasions entre la prohibició i la salvaguarda de l'ocupació. Hi ha divergèn?cies pel que fa al criteri de la Direcció General de Treball, del Ministeri de Treball i Economia Social, aplicat per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, respecte al fet que l'acomiadament d'un treballador o treballadora durant els sis mesos posteriors des de la represa de l'activitat implica la devolució de totes les quantitats bonificades en quotes a la Seguretat Social. Aquest criteri es manté inal?terat en l'últim reial decret llei aprovat, per la qual cosa sens dubte seran els tribunals els que hagin de pronunciar-se sobre si la devolució s'ha d'aplicar a les quantitats bonificades de totes les persones treballadors afectades per l'ERTO o bé únicament les de qui vegin els seus contractes extingits. Aquesta última tesi és la que s'està defensant i postulant des de les organitzacions empresarials.
D'altra banda, sobre els acomiadaments per causes de força major o causes econòmiques, tecnològiques, organitzatives o de producció hi ha divergències sobre si s'han de considerar improcedents (tendència majoritària) o nuls per actuació fraudulenta empresarial (tesi de moment minoritària). Em sembla clar que l'objectiu del legislador era que es declaressin nuls, si bé la manca de previsió expressa al respecte és la que ha portat majoritàriament, almenys fins ara, a declarar la seva improcedència.
Davant aquests dubtes interpretatius, podria plantejar-se si es tracta merament d'un problema de tècnica legislativa. Sense desconèixer els dubtes a què m'acabo de referir, cal dir que allò que realment succeeix és l'existència de diferents criteris interpretatius en atenció a les circumstàncies de cada cas concret enjudiciat.
Atès que les normes s'apliquen per igual a totes les empreses, amb independència del nombre de persones treballadores que ocupin, no crec que es pugui afirmar que aquelles que surten més perjudicades amb la normativa de l'emergència són les petites empreses, ja que aquestes, com totes les empreses, i en major quantia econòmica que les de 50 i més treballadors i treballadores, es beneficien d'exempcions en les cotitzacions empresarials a la Seguretat Social si van a l'ERTO. El respecte de les normes és aplicable a totes les empreses amb independència de la seva mida i del nombre de persones treballadores. Parlar de càstig, per la prohibició d'acomiadar (amb els límits abans exposats) pel deure de complir unes normes que també faciliten la reducció de costos empresarials mitjançant les importants quanties de les bonificacions a la Seguretat Social no em sembla encertat. Tampoc hi ha, al meu parer, en contra de les tesis recentment defensades per una sentència d'un jutjat del Social, la llibertat d'acomiadar basada en la normativa de la Unió Europea. Per descomptat, en cap moment crec que els que van redactar els tractats europeus, ni tampoc el Tribunal de Justícia de la Unió Europea. I tampoc ni la Constitució ni la normativa laboral espanyola, reconeguessin el dret a acomiadar com a hipotètica manifestació de la llibertat d'empresa.
I l'última qüestió que s'ha de plantejar, la que sempre interessa més al món jurídic laboralista i al de totes les persones que operen en l'àmbit de les relacions laborals, és la de quin serà el parer de la Sala Social del Tribunal Suprem quan hagi de pronunciar -se al respecte.
Si hem de fer cas a la tendència majoritària en els jutjats, i recentment en un Tribunal Superior de Justícia, sembla que seria la d'improcedència de l'acomiadament. Ara bé, el món jurídic no és una competició esportiva on uns guanyen i altres perden. Els casos són concrets i les magistrades i magistrats han de donar resposta jurídica a partir dels fets provats. Si la normativa segueix reforçant, i apostant pels mecanismes de flexibilitat in?terna (ERTOs) amb prioritat sobre els de flexibilitat externa (extincions contractuals) i s'assumeix que els criteris interpretatius de la legislació laboral «general i ordinària» poden i han de modular-se en atenció a les finalitats perseguides per la normativa laboral de l'emergència, podem trobar-nos amb canvis substancials respecte al que he explicat amb anterio?ritat. Esperarem a conèixer la resposta, tot i que de ben segur que això trigarà temps.
