01 de març de 2021
01.03.2021
Diari de Girona

Pensió de viduïtat i matrimoni pel ritu gitano

28.02.2021 | 22:57
Pensió de viduïtat i matrimoni pel ritu gitano

La sentència núm. 1/2021, de 25 de gener, dictada per la Sala Segona del Tribunal Constitucional, que té un vot discrepant particular molt argumentat al meu parer, desestima el recurs de protecció presentat contra la sentència dictada pel ple de la Sala Social del Suprem Tribunal el 25 de gener de 2018, que també va comptar amb el vot particular discrepant de dos magistrades. Al meu entendre, ens trobem davant d'una nova oportunitat perduda d'abordar la discriminació múltiple o interseccional pel que fa al que pot passar per sexe o gènere, juntament amb altres causes de discriminació prohibides pel sistema legal.

El litigi es refereix a la denegació de la pensió de viduïtat per part de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de l'ara recurrent en empara, ja que no s'ha complert un dels requisits exigits per la Llei general de la seguretat social. El litigi, des de la perspectiva doctrinal, és especialment interessant ja que està en joc l'existència d'una possible discriminació racial (contra la població gitana) i també d'una possible discriminació indirecta per afectar especialment aquesta població. I també, per demostrar que tant en aquesta sentència com en la del Tribunal Suprem, i en una anterior del Tribunal Europeu de Drets Humans del 8 de desembre de 2009, el cas Muñoz Díaz v. Espanya, que va estimar el recurs presentat contra la Sentència del TC núm. 69/2007, de 16 d'abril, en què es va tractar un assumpte similar al que s'ha resolt ara, es va perdre l'oportunitat d'analitzar el litigi des de la perspectiva d'una possible discriminació múltiple o interseccional per raça i gènere.

La jutgessa Alicia Pellón ha definit la discriminació múltiple o interseccional en un article en què analitza críticament la sentència del TEDH, com la que es produeix «en tots aquells casos en què diversos factors de discriminació actuen simultàniament, produint específicament un determinat tipus d'exclusió. (com el que va patir una dona gitana, pertanyent a un determinat grup ètnic en combinació amb la seva condició de dona). La simultaneïtat en l'acció dels factors que alimenten la discriminació «no és l'únic requisit que es requereix per interpretar correctament el fenomen que estudiem», assenyala la magistrada, ja que «també és necessari que, a causa d'aquesta acció conjunta, hi hagi una conseqüència concreta i específica que, tot i derivar-se de la conjunció dels dos factors, és pròpia i fins i tot diferent, de la qual es podria haver produït, per tenir-los en compte per separat». La importància de la qüestió tractada augmenta al meu entendre des de l'àmbit polític, amb les seves possibles repercussions indubtables sobre el legal, havent-se adoptat recentment dues propostes no legislatives, a la reunió del 14 de desembre de 2020 de la Comissió de Drets Socials i Polítiques Integrals de la Discapacitat del Congrés dels Diputats, relatives a la població gitana que demanen la seva protecció, entre altres mesures, en les àrees d'ocupació i protecció social.

No hi ha discriminació directa contra la població gitana per al TC perquè la unió celebrada segons els seus costums i usos no és reconeguda com «una de les formes vàlides de contraure matrimoni amb efectes de validesa civil», ja que no s'ha reconegut com a tal pel legislador en la regulació legal sobre matrimoni. La Sala confirma la tesi de la sentència del Tribunal Suprem sobre la inexistència de discriminació directa pel diferent tracte que rep per la unió de convivència no formalitzada respecte de la que ha complert els requisits legals, ja que no existeix a la Constitució, segons la interpretació feta pel TC de l'art. 14, la protecció de la «discriminació per indiferència», en la mesura que el text constitucional no consagra el dret a la desigualtat de tracte «perquè no hi ha cap dret subjectiu a un tracte educatiu desigual». El TC tampoc considera que hi hagi discriminació indirecta. Al meu entendre, és el contingut més controvertit de la sentència, ja que es basa en un enfocament formalista, d'una banda, adjunt a la lletra de la norma i, de l'altra, a la seva pròpia manifestació sobre l'impacte de la norma en el grup ètnic gitano, que és precisament aquell sobre el qual es manifesten diferents criteris legals mitjançant els vots particulars i es basen en la realitat social en què opera.

Al meu entendre, cap de les sentències referenciades tracta la discriminació múltiple o interseccional raça/gènere que hauria conduït, si s'apreciava, a sentències judicials que haurien continuat estimant el recurs però amb un argument i una justificació diferents, en el cas de TEDH, i l'estimació del recurs de cassació d'unificació de doctrina per part del TS i del recurs d'empara pel TC.

Es podria haver utilitzat el concepte de discriminació múltiple en aquesta sentència del TEDH i també en les sentències TS i TC més recents? Sí, era factible en funció de les possibilitats que ofereix l'art. 14 de la Convenció Europea de Drets Humans, i aquesta va ser la tesi defensada, amb raó al meu parer, pel magistrat Fernando Lousada, que va qualificar la sentència del TEDH com una «oportunitat perduda», en entendre que els tribunals espanyols que ja coneixien el cas havien conclòs que «no havia estat discriminada (la recurrent) per raó de sexe o raça, sinó que analitzaven per separat ambdues causes de discriminació».

I el podria utilitzar el Tribunal de Justícia de la Unió Europea? A partir de la redacció de l'art. 8 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea, que estableix el principi de transversalitat de la igualtat de tracte i d'oportunitats entre dones i homes, Fernando Lousada conclou, també amb raó, al meu parer, que «s'ha de protegir judicialment la discriminació interseccional sense necessitat d'intervenció legislativa per tal de reconèixer la protecció al col·lectiu de dones multidiscriminat», ja que una solució en sentit contrari seria admetre que les directrius sobre la raça i altres discriminacions «es poden aplicar sense tenir en compte l'objectiu d'assolir la igualtat de gènere».

Concloc aquestes notes. L'explicació que he dut a terme és vàlida, des d'una perspectiva crítica, per a les sentències del TC i del TS, en què no s'ha abordat la qüestió de la discriminació múltiple o interseccional, i sens dubte va ser una nova oportunitat per tornar-la a revisar. Una nova oportunitat perduda.

Compartir a Twitter
Compartir a Facebook