Era molt esperada la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, dictada el 24 de febrer, per donar resposta a la qüestió prejudicial plantejada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 de Vigo. Les expectatives sobre una resolució judicial que conclogués que la normativa espanyola de Seguretat Social, que exclou de la protecció per desocupació el personal al servei de la llar familiar, vulnera la normativa comunitària eren moltes després que les conclusions de l’advocat general, presentades el 30 de gener setembre de 2021 es pronunciés en aquest sentit.

I en aquesta ocasió, igual que la majoria d’ocasions, el TJUE (Sala tercera) ha fet seva la tesi de l’advocat general i ha declarat que «l’article 4, apartat 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consell, de 19 de desembre de 1978, relativa a l’aplicació progressiva del principi d’igualtat de tracte entre homes i dones en matèria de seguretat social, s’ha d’interpretar en el sentit que s’oposa a una disposició nacional que exclou les prestacions per desocupació de les prestacions de seguretat social concedides als empleats de la llar per un règim legal de seguretat social, en la mesura que aquesta disposició situï les treballadores en desavantatge particular respecte als treballadors i no estigui justificada per factors objectius i aliens a qualsevol discriminació per raó de sexe».

De les dades estadístiques aportades per la Tresoreria General de la Seguretat Social s’observa una aclaparadora presència femenina en el règim especial d’empleats de la llar, una cosa completament diferent si ens apropem a les dades generals d’afiliació a la Seguretat Social: «31 de maig de 2021, el nombre de treballadors per compte aliè subjectes a aquest Règim General era de 15.872.20, dels quals 7.770.798 eren dones (48,96% dels treballadoes) i 8.101.899 homes (51,045). D’altra banda, en aquella mateixa data, el grup de treballadors per compte aliè inclosos al Sistema Especial per a Empleats de la Llar comptava amb 384.175 treballadors, dels quals 366.991 eren dones (el 95,53 % dels treballadors inclosos en aquest sistema especial, és a dir, el 4,72 % de les treballadores per compte aliè) i 17.171 homes (4,47 % i 0,21%)».

El TJUE proporciona una orientació, o una mica més , a l’òrgan jurisdiccional nacional, ja que afirma que si aquestes dades són confirmades per aquell, «procediria considerar que l’article 251, lletra d), de la LGSS situa les treballadores en desavantatge particular pel que fa als treballadors», rebutjant, en els mateixos termes que va fer l’advocat general, l’al·legació del govern espanyol de no ser comparables les dades del personal empleat de la llar amb les del conjunt de les persones treballadores afiliades a la Seguretat Social, ja que no estem en presència d’una discriminació directa sinó d’una indirecta.

Atès que estem en un debat sobre la presumpta existència de discriminació indirecta, la «prova del cotó» de la bondat jurídica de la norma controvertida haurà de passar la prova que el col·lectiu del personal al servei de la llar familiar i que està exclòs de la protecció per desocupació «es distingeix de manera pertinent d’altres col·lectius de treballadors que no en són exclosos». No es passa aquest filtre quan es compara la seva situació jurídica amb la d’un altre personal que, realitzant diferents funcions i tasques, també presten serveis a domicili, ja que aquests sí que estan coberts per la protecció per desocupació, i tampoc no la passarà quan el TJUE té coneixement que la normativa de Seguretat Social sí protegeix altres situacions de risc del personal de la llar familiar, en particular les contingències professionals, posant en dubte que la protecció per desocupació comporti riscos de frau i que en canvi no es consideri en els mateixos termes pel que fa a altres prestacions, i traslladant d’altra banda, la patata calenta a l’òrgan jurisdiccional nacional perquè comprovi la incidència sobre la coherència de la normativa litigiosa de l’augment progressiu dels tipus de cotització aplicables als empleats de la llar, als què el Govern espanyol va fer menció en les seves observacions .

S’alinea el TJUE amb l’advocat general amb la tesi que les al·legacions del govern espanyol i de la TGSS no posen de manifest que els mitjans elegits per Espanya «siguin adequats per assolir els objectius legítims de política social perseguits», si bé això, en virtut de la distribució de competències entre l’ordenament comunitari i l’ordenament intern, correspondrà apreciar l’òrgan jurisdiccional remitent.

I seguint el mateix fil argumental que les conclusions de l’advocat general, el TJUE dona una nova pista o orientació al jutjador nacional perquè, en cas que arribi a la conclusió que es tracta d’una norma la raó de la qual de ser respon legítimament a un objectiu de política social i que és adequada per assolir aquests objectius, no s’hi ha de quedar, sinó que ha d’entrar a l’examen de si la norma «no va més enllà del necessari per assolir-los». I aquí, més que una orientació, el TJUE proporciona la resposta al jutjador nacional, ja que, després de recordar que la des(protecció) de prestació contributiva arrossega la (des)protecció de subsidis que estan vinculats a l’extinció del dret a percebre aquella, conclou, i amb raó al meu parer, que aquesta situació, a costa de com la valori el jutjador nacional, «no sembla… que la disposició nacional controvertida en el litigi principal sigui necessària per assolir els objectius esmentats».

Ara toca esperar no sols la sentència del Jutjat sinó molt especialment l’actuació del govern espanyol i de la TGSS per donar compliment a la sentència. La protecció que tant de temps s’ha demanat per persones treballadores al servei de la llar familiar sembla finalment pot arribar a bon terme, però no convé fer llençar les campanes al vol abans que sigui una realitat. Un canvi normatiu que, em permeto de fer una reflexió afegida que considero rellevant, només tindrà autèntic valor quan vagi acompanyat d’unes relacions laborals que es desenvolupin de forma regular, ja que per poder cotitzar cal complir la normativa vigent, i és obvi que estic pensant en l’important nombre de persones treballadores que no compleixen aquest requisit de regularitat contractual, assenyaladament població migrant. O dit altrament, la solució a la desprotecció no passa únicament per la cobertura en matèria de Seguretat Social. Quedi aquí apuntada aquesta qüestió per a un altre debat.