Aquest estiu estem assistint a un tema espinós en les relacions paternofilials, em refereixo a l´anomenat «cas Juana Rivas», la dona que residia a Itàlia amb els seus fills i, que sota l´al·legació de maltractaments de la seva exparella, els porta a Espanya i deliberadament i conscientment ignora l´ordre de retorn dels fills al pare.

La qüestió té diversos aspectes, ja que, d´una banda, hi ha una ordre judicial ferma que obliga la mare a tornar els fills, la no atenció de la qual podria suposar un delicte contra els drets i deures familiars, de l´art. 225 bis del CP que castiga amb presó de dos a quatre anys el progenitor que sense causa justificada per a això sostreu el seu fill menor i d´un altre, l´existència d´una possible causa de justificació per no retornar els fills i desatendre l´ordre judicial, com pot ser l´existència de maltractaments dins de la família.

La qüestió és si els sentiments personals poden prevaler sobre les decisions judicials i per això considero oportú donar algunes pinzellades legals sobre el cas.

Als efectes, es considera sostracció de fills menors:

- El trasllat d´un menor del seu lloc de residència sense consentiment del progenitor amb qui convisqui habitualment o de les persones o institucions a les quals estigui confiada la seva guarda o custòdia.

- La retenció d´un menor incomplint greument el deure establert per resolució judicial o administrativa.

Va ser el TC constitucional qui, en l´assumpte Desiré Vicente, va estimar que l´interès de la nena menor d´edat, havia d´estar per sobre de l´ordre de l´AP de Madrid de retornar a aquella amb el seu pare Philippe Kitsos, resident a Suïssa. Hi va haver una transcendència constitucional especial perquè el recurs plantejava un problema o afectava una faceta d´un dret fonamental en què no hi havia doctrina. L´execució produiria un perjudici d´impossible o molt difícil reparació que faria perdre la seva finalitat al recurs d´empara, va dir llavors la Sala Segona de l´Alt Tribunal.

Amb base a aquesta sentència, Juana Rivas ha sol·licitat la mateixa solució, si bé el TC no l´hi ha donat en dues ocasions, per raons més formals que de fons (31 de juliol i 16 d´agost).

El tema no és nou, ja que el primer cas de sostracció internacional de menors a Espanya es va produir el 1975, quan la mare, d´origen noruec s´emporta la seva filla menor d´edat a Noruega infringint el dret de custòdia del pare concedit en sentència ferma. En la sentència del TS de 8 abril de 1975, es pot apreciar que hi ha discrepàncies per atribuir la custòdia del menor a un dels pares quan un d´ells és estranger, així doncs, es reflecteix des de llavors la dificultat de resoldre casos d´aquesta índole.

L´augment de relacions i matrimonis mixtos ha ampliat el ventall de patrons familiars i de conflictes davant les crisis de parella. Si una d´aquestes relacions es trenca, i hi ha fills menors, la possibilitat que es produeixi la «sostracció del menor» per un dels progenitors es troba potenciada respecte del que succeeix en ruptures que es desenvolupen en l´àmbit d´un sol ordenament jurídic. El supòsit més freqüent és que la sostracció es produeixi per un dels progenitors, tot i que es pot estendre a altres parents o als pares conjuntament.

El segrest de menors, sostracció, trasllat o retenció Internacional o «legal kidnapping», dels fills menors, pels seus pares és cada vegada més freqüent, considerant la internacionalitat i el món globalitzat els matrimonis entre nacionals o espanyols i estrangers, amb el que comporta la mobilitat geogràfica, per la qual cosa en els supòsits de trencament matrimonial, és relativament freqüent, ja que hi ha molts casos en què, ja sigui el pare o la mare dels fills haguts en el matrimoni en crisi, o en la parella en crisi, que abandonin el domicili familiar i marxin a un altre lloc o als seus llocs d´origen, en els quals la devolució del menor o del fill, si es tracta de països fora de la Unió Europea, en els quals els drets i la la seguretat jurídica és relativa, sigui molt complicat procedir a la devolució del fill al seu lloc d´origen amb el seu pare o mare.

Per solucionar aquestes disputes tenim la norma internacional per antonomàsia en matèria de sostracció internacional: el Conveni de la Haia de 25 d´octubre de 1980 sobre els aspectes civils de la sostracció internacional de menors i el Reglament (CE) 2201/03 del Consell de 27/11/2003, relatiu a la competència, el reconeixement i l´execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental.

En aquesta normativa s´empara Francesco Arcurni, exparella de Juana Rivas, per reclamar els seus fills. La parella, pel que sembla, ja va tenir un episodi inicial de violència en l´àmbit familiar, la condemna al pare de la qual no es va complir per la represa de la relació de parella de mutu acord i la denúncia que ara Juana presenta a Granada per a nous maltractaments comesos a Itàlia, impedeix a la justícia espanyola el seu coneixement per absència de jurisdicció.

La Llei 15/2015, de 2 de juliol, va introduir l´art. 778 bis a la LEC, la primera aplicació del qual es va fer precisament a l´Audiència de Girona l´agost de 2015 en un segrest de nens que residien a França i que es trobaven a la província de Girona.

D´acord amb la perspectiva dels sistemes familiars, l´anàlisi de la relació de parella és fonamental per entendre el desenvolupament dels fills. El nen està immers en un sistema familiar, podent el comportament parental (per acció o omissió) arribar a posar en perill la salut física i psíquica del nen, fins i tot constituint una situació de maltractament.

La família és un escenari de socialització primària especialment crític per la seva rellevància, significació i prestació de suport per al menor. És en el seu si, on cobren especial significació els principals factors de risc i de protecció per al nen. És, d´altra banda, un context que, per la seva naturalesa privada, resulta complicat d´abordar.

Convé recordar que el Dret no és l´única resposta als conflictes derivats de les relacions humanes, sinó l´última. D´aquí que, en l´àmbit de les relacions humanes, i molt més si de relacions familiars es tracta, calgui esgotar les vies de diàleg i la prevenció abans d´acudir a víes litigioses i repressives.

El sentit comú i l´actitud dels pares són claus en aquests supòsits, sense oblidar que el veritable perjudicat és el menor que, amb aquestes conductes es veu privat del seu dret a relacionar-se amb els dos progenitors. I una vegada més, cal recordar que són els tribunals a través de procediments establerts que han de resoldre les disputes parentals relatives els fills, per la qual cosa cal deixar treballar els jutges sense pressió social i mediàtica afegida, incloses les inoportunes interferències polítiques.