Els afortunats de les preferents

I quan parlo dels afortunats no em refereixo només als estalviadors (pocs) que han pogut recuperar els seus diners, que molts donaven ja per perduts. Parlo també de les entitats financeres, ja que si aquells han recuperat els seus estalvis aquestes han escapat -fins ara i de manera incomprensible- a un procés penal.

M´explico: imaginem que una persona comet un delicte, per exemple una estafa. El Codi penal castiga l´estafa amb una pena de presó, més una multa, més l´obligació de tornar els diners estafats (amb els interessos). Així doncs, enxampat l´estafador, quedaria ­exempt de responsabilitat només pel fet de retornar els diners estafats? Els asseguro que no és el que diu el Codi penal.

Ara bé, què està passant en el cas de les participacions preferents? Doncs està passant que els tribunals, quan constaten que un client va ser enganyat per una entitat financera dient-li que les participacions preferents no suposaven cap risc pels seus estalvis i que els diners invertits estarien sempre disponibles i, a partir d´aquesta informació falsa, el client va invertir en preferents uns diners que ara ha perdut, en aquest casos, diem, els jutges estan solucionant el problema anul·lant els contrac­tes i obligant simplement els bancs i caixes a retornar els diners invertits (amb els interessos). Sense més.

Dic «simplement» i «sense més» perquè, tal i com hem vist abans, en el nostre ordenament jurídic l´estafa està tipificada com a delicte. I és menester dir-ho ben clar: la comercialització de les participacions preferents ha estat, no en tots però sí en la immensa majoria de casos, una estafa.

Una estafa de la que s´han de fer responsables tant les persones que la van executar materialment (per exemple els directors de les oficines bancàries que van fer signar els contractes a clients confiats i enganyats) com les entitats financeres que van donar instruccions -o, en el millor dels casos, van permetre- als seus empleats i directius portar a terme la comercialització sota engany d´aquestes participacions preferents als seus clients. I se n´han de fer -penalment- responsables perquè en aquests casos no estem davant d´un mer i simple problema d´ordre civil com ara un vici del consentiment, sinó que estem davant d´un delicte d´estafa en tota regla.

Aquesta conclusió és fruit de l´anàlisi dels requisits legals i jurisprudencials exigits per a catalogar un comportament d´estafa des d´un punt de vista penal. L´article 248 del Codi penal diu: comet una estafa aquell que, amb 1) ànim de lucre, utilitzi 2) engany suficient, per a produir 3) error en un altri, induint-lo a realitzar un 4) acte de disposició en 5) perjudici propi o d´un tercer. Anem a pams, doncs.

l´ànim de lucre. No hi pot haver cap dubte que les entitats financeres que han comercialitzat aquestes participacions preferents ho han fet mogudes per una voluntat d´obtenir un guany, és a dir, amb ànim de lucrar-se. Quan una empresa -per exemple un banc- ven participacions pròpies ho fa per a obtenir-ne un guany, per finançar-se fent seus els diners dels què les compren.

L´engany. La gran majoria de persones que van invertir en preferents son estalviadors conservadors, és a dir, gent normal, del carrer, que buscava una inversió segura i amb disponibilitat immediata del seus estalvis si mai els necessitaven.

Ara bé, segons la Comisión Nacional del Mercado de Valores les participacions preferents son un producte financer molt complex; d´alt risc ja que ni el capital ni la rendibilitat estan garantits per la qual cosa se´n poden derivar pèrdues importants; no és un termini fix, son perpètues, no es pot disposar dels diners quan un vol... Es a dir, que es tracta d´un producte absolutament desaconsellat per a clients de perfil conservador o inexperts.

Com s´explica, doncs, que persones que durant molts anys han treballat molt per a tenir uns estalvis (per a arrodonir la pensió, o per pagar la universitat als fills, per exemple) inverteixin aquests diners en un producte financer d´alt risc, només aconsellat per a inversors experts? Es perquè estaven disposades a «jugar» amb els seus estalvis de tota la vida? Com pot ser que s´hagin signat contractes que suposen que els diners només els podran recuperar -si és que els recuperen- d´aquí molt de temps (de vegades quan la persona ja farà molts anys que serà morta)? Com pot ser que aquests petits estalviadors (alguns no saben ni llegir ni escriure) hagin signat aquests contractes que, clarament, van en contra dels seus interessos? La resposta no pot ser altra: han signat aquests contractes perquè els han enganyat. Aquestes participacions preferents han estat proposades de forma generalitzada per les entitats financeres a clients confiats, pel «director de la sucursal de tota la vida», com una inversió sense risc, amb els diners i la rendibilitat garantits i sempre i de forma immediata a la disposició del client, i amb una rendibilitat per sobre d´altres dipòsits «tradicionals».

l´error. Aquest requisit fa referència a que l´engany del què acabem de parlar ha de fer creure a l´estafat una cosa que no es correspon amb la realitat. Com podien pensar-se aquests afectats que el banc o la caixa de tota la vida els estaven donant una informació falsa? Es clar que els afectats per les preferents van creure que les participacions que les entitats financeres els hi proposaven responia a les seves necessitats, és a dir, eren una inversió segura i sense risc per als seus estalvis.

L´acte de disposició. Per aquesta raó, per què la informació enganyosa facilitada per les seves entitats financeres els va fer creure erròniament que es trobaven davant d´un producte d´estalvi sense cap risc, van signar els contractes i van invertir els seus diners en les participacions preferents.

el perjudici. I així és com a dia d´avui milers de persones veuen com els seus estalvis s´han perdut completament o bé han sofert pèrdues que, en alguns casos, arriben al 95% del que van invertir.

Bé, ja sabem que aquests contractes de participacions preferents signats sota engany, poden ser constitutius d´un delicte de estafa. I ja hem vist també que el Codi penal preveu que les persones físiques que cometin un delicte d´estafa poden ser condemnades a pena de presó i de multa. Però des del desembre del 2010 en què va entrar en vigor la reforma del Codi penal portada a terme per la Llei orgànica 5/2010, també les pròpies entitats financeres (les persones jurídiques) en poden ser penalment responsables. Ho seran en aquells casos en què l´estafa hagi estat comesa pels seus representants legals, administradors o treballadors actuant en nom i en interès de l´entitat financera. I no hi ha dubte que els representants legals, administradors o treballadors de bancs i caixes que han enganyat els seus clients amb el tema de les preferents ho han fet -a banda de pel propi interès, per exemple per assolir objectius de productivitat i les corresponents gratificacions- en nom i interès dels bancs o caixes en quin nom s´han signat els contractes de subscripció de participacions preferents. Bancs i caixes que tenien interès en la signatura d´aquests contractes ja que els han servit per a finançar-se.

Per acabar, dues consideracions més. La primera, com ja dèiem al començament d´aquestes línies, és que sorprèn que fins ara els afectats per les preferents hagin optat per la via civil per a denunciar aquests contractes. Sorprèn perquè, com ja hem vist, la via penal és -si es donen els requisits a dalt esmentats- perfectament plausible i, a priori, no té els inconvenients del procés civil: el pagament de les taxes judicials i dipòsits, i el risc de ser condemnat a pagar les costes (l´advocat i el procurador de la part contrària, etc) si es perd el plet.

La segona consideració té a veure amb la funció del dret penal i amb la sensació generalitzada de què la justícia -per molt que es digui- no és igual per a tots. Una de les funcions del dret penal és la de protegir la convivència en una societat mitjançant el respecte als béns socials més valuosos (la vida, la integritat física, el patrimoni, etc). Simplificant, el Codi penal ho fa mitjançant una amenaça: a qui delinqueixi se li imposarà una pena. Tothom ha d´estar compromès amb la salvaguarda d´aquests interessos socials ja que això fa possible la nostra convivència. I és per això que és important que la societat, quan algú comet un delicte, quan algú atempta contra la convivència atacant allò que ens és més preuat, vegi que, efectivament, la pena (sempre proporcionada al fet delictiu i dins d´un procés penal amb totes les garanties) s´imposa al delinqüent. Es important perquè això reforça l´interés general pel bé comú, motiva per a què es compleixin les normes més bàsiques per a la convivència i dissuadeix de futurs comportaments delictius. En fi, no sigui cas que els ajuts i rescats amb diners públics a les entitats financeres vinguin motivats perquè aquestes són fonamentals per al manteniment del nostre sistema socioeconòmic però, en canvi, no se les pugui fer responsables quan elles mateixes trenquen amb pràctiques delictives la confiança dels ciutadans en elles i en el propi sistema.

*Manuel Vivo García és advocat penalista i professor de Dret Penal a la Universitat de Girona