19 de agost de 2019
19.08.2019
Diari de Girona

Conciliació. Pares i avis

19.08.2019 | 00:31
Conciliació. Pares i avis

Mereix la meva atenció en aquest article una ben argumentada i fonamentada sentència del Tribunal Superior de Justícia de Galícia del 28 de maig, que ha estat seguida íntegrament en la seva fonamentació jurídica per una molt més recent, dictada el 22 de juliol. L'interès d'ambdues resolucions judicials rau al meu entendre en la molt clara doble dimensió des de la qual aborden les qüestions litigioses, tant la constitucional d'igualtat i no discriminació com la de gènere, en tant que tenen en compte la realitat del món de treball i com es materialitzen les diferències de tracte i què pot fer-se per a la seva correcció. En la seva argumentació, les dues sentències difereixen radicalment de les exposades en les sentències d'instància, que van posar l'accent en un cas en la quasi necessitat de demostrar que l'altre progenitor, el pare del menor, no podia exercir el seu dret a conciliació, i en l'altre en no haver acreditat que existissin altres mecanismes per fer possible aquella ni haver acreditat la seva «imperiosa necessitat».
Especialment curiosa, per dir-ho d'alguna manera, em sembla la tesi de la sentència dictada en instància en el primer supòsit. El litigi troba el seu origen en una demanda de la part treballadora després d'haver estat desestimada per l'empresa la seva petició de reducció de jornada per cura de fill, amb la particularitat de l'existència d'un acord d'empresa sobre sistemes d'organització en casos com aquest, en el qual s'establien diverses opcions en torns rotatius i semirotatius, amb presència diària de quatre o sis hores. Després de diverses vicissituds en el seu horari laboral, des que s'iniciés la prestació de serveis el 2010 amb contracte indefinit a temps parcial, la qüestió litigiosa se suscitarà a partir de la petició formulada al març de 2018 de fixació del seu horari de dilluns a divendres de 10 a 14 hores.
La sentència del TSJ estimarà el recurs després d'acceptar la modificació de diversos fets provats per la transcendència que aquella va tenir, en aplicació de la jurisprudència del Tribunal Suprem, sobre la sentència, i donarà la raó a la tesi de la treballadora demandant d'estar exercitant un dret de titularitat individual i no quedar condicionat per la possible existència d'altres possibilitats per a la cura del menor ni tampoc haver de demostrar que «els avis, marit o una altra persona no pugui fer-se càrrec de la menor, o que pugui anar o no al menjador del centre on està escolaritzada o efectuar activitats extraescolars», emfasitzant que l'empresa no va aportar cap prova que no pogués ser acceptada la seva petició pel cost econòmic que li produís o per la impossibilitat d'aplicar-la en el marc organitzatiu, afirmant que es s'estava produint una discriminació indirecta prohibida pel marc constitucional (caldria afegir també sens dubte l'europeu) per ser dones la majoria de persones que sol·liciten la reducció.
L'argumentació de la sentència és, al meu parer, una esmena a la totalitat de la fonamentació de la dictada en instància, partint del pressupost que estem en presència d'un dret personalíssim de la persona treballadora que vulgui exercir-lo, i que només pot ser limitat quan hi hagi raons provades i degudament justificades per a això per l'empresa, que en aquesta ocasió no s'han acreditat en absolut si es parteix del relat dels fets provats amb les modificacions incorporades en suplicació; en efecte, no hi ha impossibilitat, ni és excessivament onerós per a l'empresa acceptar la petició, i més quan «ja... hi ha un horari d'entrada i sortida com la comanda per l'actora (en l'acord d'empresa), i les reduccions de jornada dins de la plantilla de l'empresa, són mínimes».
En tractar-se d'un dret personalíssim, no té sentit, i coincideixo amb la sentència del TSJ, que la treballadora demandant hagués hagut d'acreditar que el centre educatiu no tenia menjador o activitats extraescolars. La reducció de jornada es demanava en atenció a l'horari lectiu del menor i, a més, i no està gens malament que la sentència ho assenyali amb claredat, el menjador o les activitats tenen un cost econòmic, de manera que valorar la seva existència i la seva utilització o no per decidir si es concedeix el permís «... excedeix del que és ponderable per un òrgan jurisdiccional».
Coincideixo plenament amb el TSJ en la seva crítica jurídica a què el pare (una versió d'inversió de la càrrega de la prova molt semblant a la de la sentència de 22 de juliol) hagi d'acreditar, o millor dit sigui la demandant (mare) qui tingui de fer-ho, que no pot adaptar la seva jornada, o que hagi de provar-se que no es disposa de l'ajuda, sempre tan necessària però sense gens de conseqüències jurídiques per a aquest supòsit al meu parer, dels avis, o anant més enllà (fins on?, em pregunto) d'altres persones (cuidadors, voluntaris?, remunerats?, també m'ho pregunto), i en fi que hauria hagut d'acreditar-se que l'horari sol·licitat fora «el millor per al gaudi de la família en el seu conjunt», amb claredat jurídica la Sala dona deguda, i encertada argumentació per refutar les tesis d'instància, i ho fa en aquests termes amb què m'identifico plenament i que ara transcric: «... res ha d'acreditar en relació amb si el seu marit té més fàcil conciliar o no. Tampoc no té res d'acreditar en relació amb si els avis –i molt menys tercers aliens a la família– estan disponibles o no. És un fet notori la importància dels avis en la societat actual, i l'important suport que són tant per als seus fills com per als seus nets; però la pàtria potestat, amb tots els deures i facultats que comporta li correspon als pares (art. 154 i següents del Codi Civil). Són els pares els que han de «vetllar per ells (els seus fills), tenir-los en la seva companyia, alimentar-los, educar-los i procurar-los una formació integral (art.154 Punt 1r CC)» i per això necessàriament han de poder conciliar la seva vida laboral, amb la personal i familiar com els permet, entre altres vies, l'art. 37.6 de l'ET. Finalment, pel que fa al gaudi de la família del temps en conjunt, entenem, de nou que això excedeix del que és ponderable per un òrgan jurisdiccional».
Concloc reiterant que es tracta de dues sentències d'indubtable interès, per abordar la temàtica del dret de conciliació de la vida familiar i laboral tenint plenament en consideració una doble dimensió des de la qual abordar les qüestions litigioses, tant la constitucional d'igualtat i no discriminació com la de gènere, i que tenen en compte la realitat del món de treball i com es materialitzen les diferències de tracte i què pot fer-se per a la seva correcció, sempre dins del respecte al marc constitucional.

Compartir a Twitter
Compartir a Facebook